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2018年2月法律问题汇总摘要


关于公司法定代表人法律问题的汇总                         1  

商标局发布 8 8  类商标代理机构涉嫌违法行为                10  

二月生效法规汇总 11  

二月失效法规汇总13  

关于银行抵押物先租后抵先抵后租的问题  15  

借款合同风险清单                                         17  

电话录音证据效力                                        21  

工伤保险与商业保险可同时主张                            23  

未签订劳动合同并不必然支持二倍工资                       25  

一、关于公司法定代表人法律问题的汇总

法定代表人指依法律或法人章程规定代表法人行使权的负责人。我国法律实行单一法定代表人制,一般认为法人的正职行政负责人为其惟一法定代表人。

相关法规:

  《企业法定代表人登记管理规定》1999 6 12 日国务院批准修订,1999 6 23 日国家工商行政管理局令第90 号公布;《国家工商行政管理局对变更公司法定代表人有关问题的答复》2000 7 5 日发布;《关于外商投资企业法定代表人变更登记有关问题的答复》工商外企字[2003] 75 号国家工商行政管理总局 2003 6 6 日公布。

《中华人民共和国民法总则》;

《中华人民共和国合同法》及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释》;

《中华人民共和国公司法》;

《公司登记管理条例》(2005 年修订);

《中华人民共和国刑法》

(一)法定代表人的职能是什么?

法定代表人,是指依照法律或者法人组织章程规定,代表法人行使职权的负责人。公司的法定代表人对内处于公司管理核心的地位,对外代表公司,以公司的名义对外实施行为是公司的行为,该行为的法律后果由公司承担。

1 、法定代表人与法人、法人代表是一回事吗?

不一样。法定代表人是自然人,而法人则是组织,像公司、国家机关、事业单位等都是法人。法人代表也是个人,是法人单独授权行使某项具体职责的人。法定代表人是经过工商登记的,行使职权不需要法人授权,而法人代表没有工商登记,需要法人另行授权,超出授

权范围或期限就不再是法人代表。

2 、法定代表人需要跟公司签订劳动合同吗?

原则上,法定代表人与企业之间不是劳动关系,不受劳动法调整,可以不签劳动合同。当然,如果法定代表人从公司领取工资,同时也存在劳动关系,签订劳动合同也是可以的。

3 、仅有法定代表人的签名,公司没有盖章,合同有效吗?

公司法定代表人在公司的经营范围内,在职权范围内签署的合同即使没有加盖公章也是有效的。

4 、没有法定代表人的签名,仅有公司盖章,合同有效吗?

有效。《合同法》第 32 条:“当事人采用合同书形式订立合同的自双方当事人签字或者盖章时合同成立。”可见,法定代表人签字与公司盖章不需要同时具备,有其一即可。

5 、法定代表人超越职权擅自订立合同,对公司有效吗?

《合同法》第 50 条:“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同,除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外,该代表行为有效。”最高人民法院关于适用     《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(一)第十条规定:“当事人超越经营范围订

立合同,人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政规禁止经营规定的除外。”据此,除非合同相对方明知法定代表人超越权限,否则合同有效。

(二)法定代表人的要求

1.  哪些人可以当法定代表人?

依照《公司法》,可以担任法定代表人的是董事长、执行董事或者经理。法定代表人只能是一人,具体是谁由公司章程规定。

2 、当法定代表人有年龄与学历要求吗?

法定代表人必须是具有完全民事行为能力的公民,也就是说应当年满 18 周岁,且精神智力状况完全正常。至于在学历、职称、工作年限等方面则没有要求。

3 、外国人可以当内资公司的法定代表人吗?

可以。我国法律对法定代表人无国籍要求,登记时只需提交公司的任职证明和法定代表人的身份证明即可。

4 、企业可以聘请员工当法定代表人吗?

普通员工不行,如果员工同时也被任职为公司的董事长、执行董事或者经理可以担任法定代表人。

5 、法定代表人一定是股东吗?

法定代表人可以是股东,也可以不是股东。由谁担任法定代表人一般由股东或董事会决定。

6 、哪些人不能当法定代表人?

《企业法定代表人登记管理规定》:有下列情形之一的,不得担任法定代表人,企业登记机关不予核准登记:

a.无民事行为能力或者限制民事行为能力的;

b.正在被执行刑罚或者正在被执行刑事强制措施的;

c.正在被公安机关或者国家安全机关通缉的;

d.因犯有污贿赂罪、侵犯财产罪或者破坏社会主义市场经济秩序罪,被判处刑罚,执行期满未逾三年的;或者因犯罪被判处剥夺政治权利,执行期满未逾五年的;

e.担任因经营不善破产清算的企业的法定代表人或者董事、经理,并对该企业的破产负有个人责任,自该企业破产清算完结之日起未逾三年的;

f.担任因违法被吊销营业执照的企业的法定代表人,并对该企业违法行为负有个人责任,自该企业被吊销营业执照之日起未逾三年的;

g.个人负债数额较大,到期未清偿的;

h.有法律和国务院规定不得担任法定代表人的其他情形的。

7 、公务员可以兼任法定代表人吗?

不行。之前《公司法》第58 条规定:“国家公务员不得兼任公司的董事、监事、经理。”2005 年修订的新《公司法》虽然已经删去了该规定,但是《公务员法》第 53条规定:“公务员必须遵守纪律,不得有下列行为:……(十四)从事或者参与营利性活动,在企业或者其他营利性组织中兼任职务;……”

42 条:“公务员因工作需要在机关外兼职,应当经有关机关批准,并不得领取兼职报酬。据此,公务员不能兼任公司的法定代表人。

8  、一人能否同时担任两个以上公司的法定代表人?

一人担任多家公司的法定本身并不违反《公司法》,需要注意的是,由于法定代表人同时也是公司的董事或经理,应当遵守《公司法》关于董事、高级管理人员的任职要求,比如未经股东会同意,不得在两个竞争性的公司同时法定代表人。

(三)对法定代表人的管理及约束

1 、法定代表人的姓名是否要在公司章程中明确记载?

章程应当记载法定代表人由董事长、执行董事还是经理担任,并没有强制性要求记载法定代表人的姓名,因此企业可根据自身情况选择是否记载。

2 、对于公司而言,怎样来约束并防止法定代表人滥用权利?

在公司章程中对法定代表人代表权作出限制是防止其滥用权利的最主要方式。公司应当充分利用章程的自治权明确规定法定代表人权限范围。另外,可以通过董事会或股东会对法定代表人的行为进行约束。

(四)法定代表人的法律责任

1  、什么情况下,法定代表人应当承担法律责任?

我国《民法通则》49 条规定:“企业法人有下列情形之一的,除法人承担责任外,对法定代表人可以给予行政处分、罚款,构成犯罪的,依法追究刑事责任:

a.超出登记机关核准登记的经营范围从事非法经营的;

b.向登记机关、税务机关隐瞒真实情况、弄虚作假的;

c.抽逃资金、隐匿财产逃避债务的;

d.解散、被撤销、被宣告破产后,擅自处理财产的;

e.变更、终止时不及时申请办理登记和公告,使利害关系人遭受重大损失的;

f.从事法律禁止的其他活动,损害国家利益或者社会公共利益的。”

2  、我只是个挂名的法定代表人,要是公司出了事,需要我承担法律

责任吗?

即使是挂名的法定代表人,公司从事了法律所禁止的行为,也要承担相应的责任。在刑事责任方面,如果挂名法定代表人不是单位主管人员和直接责任人,不对其处以刑罚。

3  、法定代表人违反章程或法律,给公司或股东造成损失,可否要求

赔偿?

可以。由于法定代表人同时也是公司的董事或经理,依照《公司法》150 条:“董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定,给公司造成损失的,应当承担赔偿责任。”第 153 条:“董事、高级管理人员违反法律、行政法规或者公司章程的规定,损害股东利益的,股东可以向人民法院提起诉讼。”因此,公司及股东均可向法院起诉要求赔偿。

(五)法定代表人的变更

1 、变更法定代表人是否需要征得原法定代表人同意?原法定代表人不配合怎么办?

不需要。《企业法定代表人登记管理规定》有限责任公司或者股份有限公司更换法定代表人需要由股东会、股东大会或者董事会召开会议作出决议,而原法定代表人不能或者不履行职责,至使股东会、股东大会或者董事会不能依照法定程序召开的,可以由半数以上的董事推选一名董事或者由出资最多或者持有最大股份表决权的股东或其委派的代表召集和主持会议,依法作出决议。

2  、公司哪一级机关有权决定变更法定代表人?

由公司股东会或董事会形成决议决定变更法定代表人。究竟是股东会还是董事会有权,由公司章程决定。

3  、原法定代表人是否可以自行辞去法定代表人一职?

可以,原法定代表人向股东会或董事会提出,并批准,然后再选举出新的法定代表人。

4  、法定代表人死亡后,其继承人能不能继承法定代表人的资格?

法定代表人身份不能继承,原法定代表人死亡后,公司应当按照程序选举产生新的法定代表人。

5  、变更法定代表人是不是必须到工商部门办理变更登记?有时间要求吗?

是的。公司自作出变更法定代表人决议之日起 30 日内办理变更登记,应当申请办理而未办理的,由企业登记机关责令限期办理;逾期未办理的,处 1 万元以上 10万元以下的罚款;情节严重的,撤销企业登记,吊销企业法人营业执照。

6 、到哪个部门办理变更登记,需要提交什么手续?

企业法人申请办理法定代表人变更登记,应当向原企业登记机关提交下列文件:

a.对企业原法定代表人的免职文件;

b.对企业新任法定代表人的任职文件;

c.由原法定代表人或者拟任法定代表人签署的变更登记申请书。

(六)外商投资企业的法定代表人

1  、外商投资企业变更法定代表人是否还需要原审批机关的批准?

一般不需要。外商投资企业的业务范围不涉及银行、保险、证券等特殊行业的,变更法定代表人可以直接向工商部门申请办理。企业在办理变更登记手续后 30 日内还需向原审批机关(商务部门)办理变更手续。

2  、外商投资企业法定代表人的法律规定与内资企业有什么不同吗?

有。外商投资企业组织章程中明确规定企业法定代表人更换方式为股东委派或股东之间协商产生的,无须提交董事会决议。

(七)民法总则中法人等组织相关问题的规定(精炼口诀版)

法人

法人独立依法成,名章财产有住所;

法表行为归法人,担责遇错可追偿。

合并分立责任特,清算注销才完结;

清算义务要履行,造成损失须担责。

分支机构法可为,责任承担亦可分;

设立成功法人责,设立不成归个人;

个人名义为法人,他人可选法或个。

营利法人为营利,机构分为权执监;

出资权利莫侵权,对内对外须保障。

关联关系莫滥用,独立面纱可刺破;

决议相关若违法,可予撤销善不变。

非营法人为公益,事业基金社团服;

登记与否定成立,法人章程有目的。

决议相关若违法,可予撤销善不变;

法人终止财不分,公益事业要继续。

机关集体自治体,特别法人成立起。

非法人组织

个独合伙与专服,独立名义从民事;

财产不足由人偿,依法解散须清算。

民事权利

人身权利受保护,个人信息新突出;

物权支配及排他,动产不动和权利。

所有权利为完全,用益担保为限制;

种类内容由法定,公益征收要补偿。

债权请求为不为,合同无因不当侵;

数据网财与时进,权利利益要分清。

法行事行与事件,权利取得三方式;

权利义务要一致,正当行使莫逾矩。

二、商标局发布 8   类商标代理机构涉嫌违法行为

2018 2 9 日,商标局发布《关于个别商标代理机构涉嫌违法行为的通告》(下称《通告》)。

《通告》汇总了八类违法行为,包括:

(一)虚假宣传与工商总局、商标局的关系;

(二)伪造虚假荣誉;

(三)虚假承诺;

(四)虚假宣传注册程序、周期;

(五)伪造相关文件、信息;

(六)虚采用其他不正当手段招揽业务;

(七)虚构收费项目;

(八)团伙诈骗。

《通告》明确,采用其他不正当手段招揽业务的行为,包括代理机构诋毁其他代理机构,夸大其代理商标驳回复审成功率,欺骗申请人变更代理进行复审或诉讼;谎称申请人的商标在其他类别被抢注,诱骗商标申请人增加其他类别的商标申请等。在此提醒企业,对于商标申请,要了解代理机构的资质,对于出现以上问题的代理机构,要及时采取措施,避免损失。

三、二月生效法规汇总

行政法规

1、宗教事务条例(2017 修订)

[国务院] [国务院令第六百八十六号][2017.08.26 发布]

[2018.02.01实施]

部委规章

1、企业年金办法

[人力资源和社会保障部,财政部][人力资源和社会保障部、财政部令第 36 ] [2017.12.18 发布] [2018.02.01 实施]

2、企业投资项目事中事后监管办法

[国家发展和改革委员会] [国家发展和改革委员会令第14][2018.01.04发布][2018.02.04实施]

3、增值税一般纳税人登记管理办法

[国家税务总局][国家税务总局令 43][2017.12.29 发布][2018.02.01实施]

4、国家税务总局关于调整增值税纳税申报有关事项的公告

[国家税务总局][国家税务总局公告 2017年第 53 ][2017.12.29发布][2018.02.01实施]

5、国家税务总局、财政部、海关总署关于扩大赋予海关特殊监管区

域企业增值税一般纳税人资格试点的公告

[国家税务总局,财政部,海关总署] [国家税务总局、财政部、海关总署公告 2018 年第 5 ][2018.01.12发布][2018.02.01实施]

6、基层法律服务所管理办法(2017 修订)

[司法部] [司法部令第 137 ][2017.12.25 发布] [2018.02.01 实施]

7、基层法律服务工作者管理办法(2017 修订)

[司法部] [司法部令第 138 ][2017.12.25 发布] [2018.02.01 实施]

8、公安部关于施行 8 项出入境便利措施的公告

[公安部][2018.01.22发布][2018.02.01实施]

9、中华人民共和国海关暂时进出境货物管理办法(2017

[海关总署] [海关总署令第 233 ][2017.12.08 发布] [2018.02.01实施]

10、海关总署关于修改部分规章的决定(2017

[海关总署] [海关总署令第 235 ][2017.12.20 发布] [2018.02.01实施]

11、中华人民共和国海关预裁定管理暂行办法

[海关总署] [海关总署令第 236 ][2017.12.26 发布] [2018.02.01实施]

12、生物制品批签发管理办法(2017

[国家食品药品监督管理总局][国家食品药品监督管理总局令第 39] [2017.12.29 发布] [2018.02.01 实施]

天津市

1、关于在津工作外国人住房公积金有关政策的通知

[天津市住房公积金管理委员会] [津公积金委〔20181 ][2018.01.05发布][2018.02.01实施]

2、天津市市场和质量监督管理委员会关于印发《天津市企业经营异

常名录管理程序规定》的通知

[天津市市场和质量监督管理委员会][津市场监管规〔20181 ][2018.01.02发布][2018.02.01实施]

四、二月失效法规汇总:

部委规章

1、增值税一般纳税人资格认定管理办法

[国家税务总局][国家税务总局令第 22 ][2010.02.10发布][2010.03.20实施]

本篇法规被《增值税一般纳税人登记管理办法》(2017 12 29 日发布;2018 2 1 日实施)废止。

2、企业年金试行办法

[劳动和社会保障部(已撤销)][劳动和社会保障部令第 20][2004.01.06发布][2004.05.01实施]

本篇法规被《企业年金办法》(2017 12 18 日发布;2018 2 1 日实施)废止。

3、中华人民共和国海关暂时进出境货物管理办法

[海关总署] [海关总署令第 157 ][2007.03.01 发布] [2007.05.01实施]

本篇法规被《中华人民共和国海关暂时进出境货物管理办法

2017)》(2017 12 8 日发布;2018 2 1 日实施)废止。

4、生物制品批签发管理办法(2004

[国家食品药品监督管理局(已撤销)][国家食品药品监督管理局令第11 ][2004.07.13发布][2004.07.13实施]

本篇法规将被《生物制品批签发管理办法(2017)》(2017 12 29 日发布;2018 2 1 日实施)废止。

5、进口废物原料装运前检验机构认可管理办法(试行)[国家出入境检验检疫局(已变更)] [国家出入境检验检疫局令第 2 ]

[1999.11.22发布][2000.01.01实施]

本篇法规被《进口可用作原料的固体废物检验检疫监督管理办法(2017)》(2017 12 8 日发布;2018 2 1 日实施)废止。

天津市

1、天津市市场监管委关于印发《企业无法联系列入异常名录程序暂行规定》和《关于处理举报市场主体申报公示信息虚假程序暂行规定》的通知

[天津市市场和质量监督管理委员会] [津市场监管办〔2014170 ] [2014.09.26发布][2014.10.01实施]

本篇法规被《天津市市场和质量监督管理委员会关于印发<天津市企业经营异常名录管理程序规定>的通知》(2018 1 2 日发布;2018 2 1 日实施)废止。

2、天津市国土资源和房屋管理局关于印发《天津市国有划拨土地上房屋转让补缴土地出让金管理办法》的通知

[天津市国土资源和房屋管理局] [津国土房用〔201318 ][2013.01.22发布][2013.02.21实施]本篇法规自 2013 2 21 日起施行,至 2018 2 20 日废止。

五、关于银行抵押物先租后抵先抵后租的问题

(一)案情介绍

1、渤海银行南京分行与袁宇峰、曹芳金融借款合同纠纷一案,南京中院审理过程中于 2014 6 13日轮候查封了袁宇峰、曹芳名下位于无锡市中山路 100号房产。南京中院作出(2014)宁商初字第 106号民事判决,判决:袁宇峰、曹芳偿还渤海银行南京分行借款本金16806873.9 元、利息 77365.31 元。

2、该民事判决生效后,渤海银行南京分行向南京中院申请执行,南京中院立案后将该案委托无锡中院执行。无锡中院执行过程中作出

2015)锡执委字第 0001 号公告,并查封了被执行人的涉案房屋。新特高公司向无锡中院提交租赁权申报申请书,申报称该公司于2014 3 21日与袁宇峰签订房屋租赁合同,对涉案房屋享有租赁权。

3、无锡中院作出(2015)锡执委字第0001 号通知书,认为无锡市惠山区人民法院于 2014 5 6日首封涉案房屋。依据现有证据材料,袁宇峰将涉案房屋抵押给渤海银行南京分行在先,租赁协议发生在后,依照《物权法》第一百九十条的规定,对新特高公司要求继续租赁涉案房屋的请求不予支持。后新特高公司、环亚学校不服该通知书,向无锡中院提出执行异议。

4、无锡中院异议审查过程中,新特高公司提供了落款日期为 2014 3 21 日其与袁宇峰签订的房屋租赁合同。无锡中院认定该租赁合同无效且抵押在先而租赁在后,据此作出(2015)锡执异字第 0040号执行裁定:驳回新特高公司、环亚学校的异议申请。

5、新特高公司、环亚学校不服该执行裁定,向江苏高院申请复议。请求撤销上述执行裁定,确认 2014 3 21 日新特高公司与袁宇峰签订的房屋租赁合同有效。江苏高院驳回其复议申请。

(二)注意问题

1 、承租人在选择租赁物时,要注意了解租赁物上是否已设定抵押权

根据《物权法》第一百九十条规定“订立抵押合同前抵押财产已出租的,原租赁关系不受该抵押权的影响。抵押权设立后抵押财产出租的,该租赁关系不得对抗已登记的抵押权。”抵押权设立在先,法院对抵押财产采取执行措施时不受标的物上租赁负担的影响,承租人

以不知情且善意为由主张排除执行措施的,法院亦不予支持。

2 、法院如何确定租赁合同的真实性

本案中承租人提供的关于租赁合同的相关证据,如支付租金证据与租赁合同约定的付款时间、数额均不一致,付款人与收款人并非租赁合同上载有的当事人。可见,法院在判断租赁关系是否成立不仅会从形式要件进行判断,而且,还会以承租人是否实际占有该租赁物。

如果没有实际占有事实,即便租赁合同成立在先也不容易被认定为可以阻却执行。

3 、承租人作为善意的第三人虽然不能排除执行措施,但可以向出租人主张损失赔偿

根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第六十六条的规定,抵押人将已抵押的财产出租的,抵押权实现后,租赁合同对受让人不具有约束力。抵押人将已抵押的财产出租时,如果抵押人未书面告知承租人该财产已抵押的,抵押人对出

租抵押物造成承租人的损失承担赔偿责任;如果抵押人已书面告知承租人该财产已抵押的,抵押权实现造成承租人的损失,由承租人自己承担。

4 、抵押权人如何保护自身权益

抵押权人在签订抵押合同设定抵押时,应重点关注抵押物上是否存在已经签署的租赁合同且该租赁合同中的承租人已合法占有。租赁关系成立在先,在租赁期内,承租人可以主张“买卖不破租赁”而可能影响抵押物在执行程序中的变现能力。

六、借款合同风险清单

1 、借款主体是否清晰确定、合法存在

常见表现形式:借款方主体不存在,伪造公章、签名;

借款方为特种行业的其经营缺乏有相应的行业资质许可,存在偿还主体被吊销等风险;借款方为自然人的,无身份证信息,无手印。

合同一般格式:

借款人(借款人):

住所地:

法定代表人:

电话:

邮编:

贷款人(贷款人):

住所地:

法定代表人:

电话:

邮编:

2 、借款方式是否符合法律法规,是否存在影响合同效力的情形常见表现形式

借款行为涉及非法吸收公众存款、非法集资的可能导致合同无效。

常见合同表述: :

借款人同意在甲、乙双方签署本协议之日起【】日内,一次性向贷款人提供一笔【】万元整的人民币贷款,之后。贷款人应于收到上述款项同日向借款人出具收款确认。贷款人同意将贷款用于设立内资

项目公司。

3 、借款目的是否合法,非法目的的借款不受法律保护常见表现形式: :

借款用于赌博、吸毒、贩毒等非法活动的无效;

金融类贷款项目应当符合国家产业政策。

常见合同表述: :

借款人因【】的需要,向贷款人申请【】贷款,贷款人同意向借款人发放上述贷款。

贷款人因开设教育信息咨询公司需筹备资金,借款人同意向贷款人按本协议的条款提供贷款以助贷款人设立项目公司。

4 、借款利息是否清晰合法

常见表现形式: :

无利息约定;

超过  36% 无效

允许  24%-36% 自愿支付

法律保护  24% 内年化

违反规定将利息计入本金计算复利;

无逾期利息约定;

无迟延履行判决利息约定。

常见合同表述: :

本合同执行固定贷款利率,为月利率【】‰,借款期限内不变。

本合同执行浮动贷款利率,本合同签订时根据中国人民银行公布施行的同期贷款基准利率按一定浮动方式和比例(即上浮或下浮,择其一)确定为月利率【】‰,具体计算公式为:月利率=【】(以借款借据载明的利率为准,浮动方式和比例在本合同有效期内不变)。

如遇中国人民银行公布施行的同期贷款基准利率调整,则本合同贷款利率以调整后的贷款基准利率为基础按上述浮动方式和比例调整。每季末结息日为利率重新定价日,如有调整,于利率重新定价日之次日起按调整后的利率计算。

其他方式:

无论采用哪种利率方式,日利率的计算基准均为每月 30 天,换算公式为:日利率=月利率/30

5 、还款约定是否清晰常见表现形式: :

借款期限不清;本金、利息归还顺序不清

常见合同表述: :

本金到期一次性归还,利息□按季计收□按月计收(择其一),到期利随本清。利息若按季计收结息日为每季度末月的【】日;利息若按月计收结息日为每月的【】日。

本金□按月□按季(择其一)按借款借据载明的期限分期归还,利息□按季计收□按月计收(择其一),最后一笔贷款清偿时利随本清。利息若按季计收结息日为每季度末月的【】日;利息若按月计收结息日为每月的【】日。

本金到期一次性归还,利息在到期日一次性付清。

6 、是否存在有效担保常见表现形式: :

保证人身份存在禁止提供担保的情形;

保证人身份与签字未经核实;

主合同变更,保证人责任范围、期限是否随之变化不清晰;提供抵押的抵押物不存在,或不登记,或存在抵押、查封、冻结等权利瑕疵。

常见合同表述: :

如保证人出现停业、歇业、被宣告破产、解散、被吊销营业执照、被撤销以及经营亏损等情形,部分或全部丧失与本贷款相应的担保能力,或者作为本合同项下贷款担保的抵押物、质物、质押权利价值减少时,借款人应提供贷款人认可的新的担保。

本合同项下借款及所涉债务需提供担保的,须由经贷款人认可的担保人以保证或(和)抵押、质押的方式提供担保,并由担保人与贷款人签订担保合同并办理抵押、质押等手续。担保合同作为本合同的从合同,具有同等法律效力。

七、电话录音证据效力

《最高人民法院关于未经对方当事人同意私自录音取得的资料能否作为证据使用问题的批复》(法复〔1995〕2号)中说未经对方当事人同意私自录制其谈话,系不合法行为,不能作为证据使用。但是后来《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》规定,合法

取得的私自的录音证据,法院应当确认其证明力。那么,如何进行电话录音才有效呢?一般应符合下列要求:

1 、录音的对象必须是债务人或者承担义务的一方

只有债务人(欠款方)的讲话才能对他本人有约束力。实践中有人不承认被录音人是他本人,这时您应及时申请进行司法鉴定,但鉴定费用您先预交(费用很贵,一般按照分钟收费),最后鉴定费用承担问题由法院判决(一般由败诉方承担)。当然拨打的电话最好是被录音者

在电信或者移动等公司登记的号码。

2 、电话录音内容必须完整反映债权债务的内容或者其他民事权利义务内容

例如,如果是欠款,那么录音应让债务人完整说出欠钱的具体金额和来龙去脉。金额最好具体到个位,越具体越好,越准确越好。

3 、电话录音应当真实完整

录音证据应当未被剪接、剪辑或者伪造,前后连接紧密,内容未被篡改,具有客观真实性和连贯性。有些时候录音者会故意引导对方作出某些回答,之后进行技术剪辑,得出一份对自己有利的证据,在这种情况下即使真实,也是无效的。

4 、电话录音内容必须反映被录音人真实意思表示

即被录音者必须不是在被逼、被胁迫的情况下录音的,任何通过非法限制人身自由、绑架、威胁等手段取得的证据都是无效的,因此在录音时应注意言行,谈话时态度、语气一定要和善。

5 、电话录音取得的方式应当合法

《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》规定,以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据,不能作为认定案件事实的依据。例如不能凭同意结婚的录音要求法院判决结婚(因为婚姻法规定婚姻是自由的)。私自在他人住宅暗装窃听设备窃听

的录音一般会因被认定侵犯公民的住宅权而无效。

6 、电话录音应留下原始载体,通过录音笔或者手机录音后,在拷贝到电脑后,存在录音笔或者手机中的录音资料不要删除

根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》,录音证据如果对方有异议时,法院或者鉴定机构会要求您出示原始录音材料,否则录音作为证据的证明力将有问题。另外录音完毕后要整理成书面材料,并克制成光盘(法院需要)

7 、电话录音可以公证

在公证员面前拨打电话并录音,公证处会出具《证据保全公证书》。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》规定,经过公证的证据证明力高于一般的证据。公证的录音可以被法院认定没有经过剪接,另外公证费用也不高。

总之,在没有直接证据或现有材料为复印件的情况下,可以考虑电话录音或现场录音。录音之前,不要打草惊蛇。同时一定要梳理材料,挑选出需要录音的关键内容,不要遗漏关键细节。要这样想:对手不可能给我们第二次机会。准备好录音设备,不要录了半天却录制

失败。谈话时态度、语气一定要和善。

八、工伤保险与商业保险可同时主张

《中华人民共和国工伤保险条例》第二条第一款规定:“中华人民共和国境内的企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所等组织和有雇工的个体工商户(以下称用人单位)应当依照本条例规定参加工伤保险,为本单位全部职工或者雇工(以下称职工)缴纳工伤保险费”,根据该规定,为职工缴纳工伤保险费是水湾公司的法定义务,该法定义务不得通过任何形式予以免除或变相免除。

《工伤保险条例》第六十二条第二款又进一步规定:“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的,由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用”。

单位为员工购买的商业性意外伤害保险,性质上是单位为员工提供的一种福利待遇,不能免除用人单位负有的法定的缴纳工伤保险费的义务或支付工伤保险待遇的义务。

此外,法律及司法解释并不禁止受工伤的职工或其家属获得双重赔偿。最高人民法院《关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第八条第一款规定:“职工因第三人的原因受到伤害,社会保险行政部门以职工或者其近亲属已经对第三人提起民事诉讼或者获得民事

赔偿为由,作出不予受理工伤认定申请或者不予认定工伤决定的,人民法院不予支持”,第三款规定:“职工因第三人的原因导致工伤,社会保险经办机构以职工或者其近亲属已经对第三人提起民事诉讼为由,拒绝支付工伤保险待遇的,人民法院不予支持,但第三人已经

支付的医疗费用除外”,由此可见,上述规定并不禁止受工伤的职工同时获得民事赔偿和工伤保险待遇赔偿。

九、未签订劳动合同并不必然支持二倍工资

《最高人民法院公报》2013 年第 12 (总第 206 )

《劳动合同法》第八十二条关于用人单位未与劳动者订立书面劳动合同的,应当向劳动者每月支付二倍工资的规定,是对用人单位违反法律规定的惩戒。如用人单位与劳动者未订立书面劳动合同,但双方之间签署的其他有效书面文件的内容已经具备了劳动合同的各项要件,明确了双方的劳动关系和权利义务,具有了书面劳动合同的性质,则该文件应视为双方的书面劳动合同,对于劳动者提出因未订立书面劳动合同而要求二倍工资的诉讼请求不应予以支持。